Antes de entrar a este análisis es importante tener claros ciertos elementos. La Constitución establece que en el artículo 195 una intervención penal mínima y que junto con el artículo 76, numeral 6 de la Constitución obligan que el legislador establezca una adecuada proporcionalidad entre una infracción y la pena. En ese sentido, desde las doctrinas garantistas se considera que la sanción penal debería ser la última medida para evitar un comportamiento socialmente no deseado. Es decir, frente a alguien que bota un papel en la calle sería antitécnico establecer sanciones penales de cárcel.
Este tema es fundamental para entender la necesidad real de utilizar las medidas privativas de la libertad para impedir el aborto. En este punto no quiero hacer una defensa acerca de sí el aborto es un derecho, como se encuentra consagrado en otras legislaciones, y como yo lo considero, o por el contrario es un atentado contra la vida.
Lo que se debería discutir en este momento es si la pena en contra de las mujeres que deciden suspender un embarazo resulta efectiva para disuadir esta práctica. La evidencia teórica nos dice que no. Las sanciones penales a las mujeres que optan por el aborto en realidad lo único que ha logrado es colocar a mujeres de escasos recursos en una situación de mayor vulnerabilidad. Ello implica que para realizarse este procedimiento médico deben acudir a clínicas clandestinas, sin condiciones de salubridad, sin que se les garantice su integridad física y psicológica, sin un verdadero acompañamiento y con el miedo al estigma social. Según datos de la OMS tres de cada cuatro abortos en África y Latinoamérica se realiza de manera insegura y según ese mismo organismo entre 4,7% y 13,2% de la mortalidad materna anual puede atribuirse a abortos peligrosos. Además, de la mortalidad, los riesgos de un aborto clandestino pueden conllevar consecuencias físicas y psicológicas que podrían ser permanente, conforme la OMS tales como las hemorragias, las infecciones y los traumatismos del aparato reproductor y los órganos internos, que podrían derivar en una infertilidad permanente, afectando sus derechos reproductivos.
De ahí que la criminalización del aborto tiene un efecto perjudicial, pues lejos de impedir estas conductas, las vuelcan a la clandestinidad haciendo que sus vidas corran peligro. Es decir, la penalización del aborto pone en peligro la vida de la madre y el feto. Sin que ello haya servido para reducir estas prácticas. Por ello las penas de cárcel no son efectivas y se debería buscar otras opciones como la educación sexual y el uso de métodos anticonceptivos para reducir los embarazos no deseados y por tanto los abortos.
De allí, resulta injusto pretender analizar esta situación solo desde el punto de vista de la vida del feto, porque en la realidad los derechos de las mujeres también entran en juego como son su libertad sobre su cuerpo, libertad sexual, derecho a la integridad física, derecho a la vida, la libertad a decidir si va o no a tener hijos y cuántos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En el caso de las niñas y adolescentes este tema adopta mayor relevancia, pues se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, pues en muchos casos los embarazos son fruto de violaciones por quienes deberían garantizar su integridad física y psicológica. En el Ecuador en el 2017 dieron a luz 2298 mujeres entre 10 y 14 años y entre mujeres de 15 a 19 años el número de nacidos vivos fue de 54715. Muchas de esas mujeres tuvieron relaciones con personas mayores. El 89.9% de adolescentes menores de 15 años tuvieron su primera relación sexual con personas mayores que ellas y de éstas, el 9.1% fue con una persona mayor de 24 años. En el caso de mujeres mayores de 15 años el 7,8% tuvo hijos con personas mayores de 30 años.
Estos embarazos tienen repercusiones graves en el desarrollo de la personalidad de las adolescentes y en sus oportunidades de alcanzar mejores condiciones de salud y educación. Así según el Informe de las Consecuencias socioeconómicas del embarazo en la adolescencia en Ecuador de la UNFPA, sobre las mujeres que fueron madres en la adolescencia, demuestra que existe una probabilidad del 6% menor de terminar la escolaridad (primaria y secundaria) y en el superior es 11% menor que las mujeres que postergaron la maternidad para una edad adulta.
De allí que darles la opción del aborto a las mujeres, en especial en la adolescencia les garantiza el acceso a mejores condiciones de vida en el futuro.
Por ello coincidimos con el análisis efectuado por la Corte Constitucional y de los argumentos y derechos en juego uno pensaría que la decisión sería a una supresión total del aborto punible consentido. No obstante, la Corte rehuyó de este análisis, pese a que algunos de los pedidos se hicieron en ese sentido, resolviendo que sea la misma Asamblea la que determine los parámetros para viabilizar la figura del aborto no punible. En todo caso considero que se deben tomar en cuenta los siguientes elementos:
- El Ecuador se caracteriza por tener grandes inequidades de género y por la violencia a la que están sometidas las mujeres en todos los ámbitos de su vida. Existes más de 19000 denuncia por violencia sexual en el Ecuador. En estos casos en particular sería una afectación a su integridad física y mental el obligar a llevar a término un embarazo fruto de una acción que vulnera su libertad de decisión. Es decir, tenemos una primera vulneración al momento de ser forzada a mantener relaciones sexuales y posteriormente una violencia institucional cuando el Estado la obliga a dar a luz, son pena de recibir una sanción de privación de la libertad. Por esa razón varios organismos internaciones de derechos humanos consideran el embarazo forzado una forma de violencia en razón del género y constituyen un trato cruel, inhumano y degradante como la Recomendación No. 35 de la CEDAW, mientras que el Comité contra la Tortura en sus observaciones finales de 2016 respecto de Ecuador exigió del Estado ecuatoriano que despenalice el aborte por violación. En ese mismo sentido se pronunció el Relator especial de Naciones Unidas sobre la tortura, en su informe A/HRC/31/57 y el Informe mundial violencia y salud de la OMS.
- En ese sentido, la despenalización del aborto en los casos de violación es un derecho cuya regulación de tomar en cuenta los derechos de la madre y del nasciturus. En ese sentido se debe generar una verdadera regulación se debe tener en cuenta los derechos del ser que está en el vientre y la regulación más importante que se debe adoptar es determinar el día de gestación en el cual ese ser tiene una autonomía, sensaciones y una suspensión de su vida sería una violación a sus derechos. Para este tema se debe contar con la colaboración de expertos en medicina para determinar el momento donde este ser debe ser protegido. Pero para evitar que las mujeres puedan acceder a un aborto esta restricción debería estar debidamente informado por los centros de salud y centros educativos. Por ello junto con las reformas al Código Orgánico Integral Penal se debería reformar la normativa de salud que garantice el derecho a la información de las mujeres embarazadas fruto de una violación, para que adopten una decisión libre de presiones.
- Otro elemento a tomar en cuenta para establecer los requisitos para acreditar una violación, ya que podría volverse una restricción al acceso de este derecho y conllevar que se siga buscando la clandestinidad. En ese sentido ¿Qué pasaría si para proceder al aborto se requiere de una denuncia previa, pero por una mala actuación de fiscalía la denuncia termina con una sentencia que ratifica la inocencia del presunto infractor y con una declaración de temeridad y mala fe? Esa situación impediría que muchas mujeres que por temor a la revictimización o los posibles efectos de una denuncia podrían sufrir sigan abortando en clínicas clandestinas. Se debe recordar que en el Ecuador existen 80 casos de criminalización del aborto entre el 2014 y 2018.
En ese sentido no debería ponerse como requisito la presentación de una denuncia, ni mucho menos la existencia de una sentencia ejecutoriada. Así mismo en el caso de que se practique un aborto por violación y no se llegue a sentenciar al presunto violador no debería ser un argumento para iniciar un proceso penal en contra de la mujer.
Otro elemento a tener en claridad es que muchas veces las mujeres violentadas no hacen la denuncia de manera inmediata, por lo que no sería correcto colocar como un requisito el contar con un examen médico que valide una presunta violación.
Todos estos requisitos se convertirían en una forma de revictimizarlas. Por ello, para que proceda el aborto no punible por violación dependería exclusivamente de la declaración sin juramento de la mujer que ha sufrido una violación, sin que la misma se deba judicializar, ni que dependa de una valoración física o psicológica que lo que haría es revictimizar a la persona.
